기혼자 외도 처벌 못해…한국 간통죄 62년 만에 위헌

헌법재판소가 26일 간통죄 형사 처벌은 위헌이라는 결정을 선고했다. 박한철 헌법재판소장은 이날 심리 결과 재판관 9명 중 찬성 7대 반대 2로 이같이 결정했다고 밝혔다.

간통죄 위헌 의견은 박한철(62), 이진성(59), 김창종(58), 김이수(62), 강일원(56), 서기석(62), 조용호(60) 재판관 등 7명이 냈다. 이들이 간통죄 폐지에 찬성한 이유는 조금씩 달랐다. 판결문에 나타난 이유는 크게 3가지였다.

먼저 박한철, 이진성, 김창종, 서기석, 조용호 재판관 등 5명은 간통 행위를 처벌하는 것 자체가 헌법에 위반된다는 의견을 제시했다. “간통은 비도덕적 행위이지만 본질적으로 개인의 사생활이며 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지, 형벌을 통해 타율적으로 강제할 수 없다”는 것이다.

이들 5명의 재판관은 “간통죄가 유책 정도가 훨씬 큰 배우자의 이혼 수단이나 일시적으로 탈선한 가정주부를 협박하는 수단으로 악용되기도 한다”고도 했다.

김이수 재판관은 “미혼인 상간자는 애초에 배우자에 대한 성실 의무가 없다”는 점에 주목한 위헌 의견을 냈다. 간통한 두 사람 중 한 사람이 미혼일 경우, 그 사람까지 국가가 형벌로 규제하는 것은 과도하다는 것이다. 김 재판관은 “미혼인 상간자가 적극적 유혹을 함으로써 간통을 유발한 경우는 예외적으로 국가형벌권의 행사가 정당화된다”고 했으나 "현행 법조항이 개별 사건의 특수성을 고려하지 않고 일률적으로 형사처벌하므로 헌법에 위반된다"고 봤다.

강일원 재판관은 “간통 처벌 자체는 헌법에 위배되지는 않으나 처벌조항에 사용된 개념이 불명확하고 처벌 내용도 징역형 뿐이라서 위헌"이라고 판단했다. 간통죄 처벌조항인 형법 241조 2항에는 ‘배우자가 종용 또는 유서한 경우 간통죄로 고소할 수 없다’고 돼 있다. 배우자의 간통을 부추겼거나 혼인생활 지속을 위해 알고도 이미 용서한 경우에는 후에 이를 고소할 수 없다는 뜻이다. 강 재판관은 “종용과 유서의 개념이 명확하지 않아 국민이 과연 어떤 경우에 간통으로 처벌되고 되지 않는지를 명확히 알 수 없다”고 밝혔다. 이 점이 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배된다고 봤다.

폐지 반대인 '합헌' 소수의견을 제시한 이는 이정미(53·여) 재판관과 안창호(58) 재판관 등 2명이었다. 이정미 재판관은 현재 유일한 여성 헌법재판관이다.

두 재판관은 “간통은 일부일처제 사회 제도를 훼손하고 가정에 파괴적 영향을 미치는 행위라는 점에서 성적 자기결정권의 보호영역에 포함된다고 보기 어렵다”는 의견을 냈다. “간통죄가 폐지되면 ‘성도덕의 최소한’의 한 축이 허물어져 성도덕이 문란해질 것”이라는 우려도 나타냈다.
이 재판관과 안 재판관은 특히 자녀의 인권을 언급했다. “가정 내 약자와 어린 자녀들의 인권과 복리가 침해되는 사태가 발생하게 될 것을 우려하지 않을 수 없다”는 것이다.

9명의 헌재 재판관 나이는 52~62세이며 남성 8명에 여성1명으로 구성돼 있다. 박근혜 대통령이 추천한 재판관이 3명, 이용훈 전 대법원장 추천 1명, 양승태 대법원장 추천 2명, 여야 추천이 각 1명씩, 여야 합의 추천 1명으로 구성돼 있다. 서울대 법대 출신이 6명이며, 고려대·건국대·경북대 법대 출신이 각 1명씩이다.

심서현 기자 [e-mail]