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[상담-이민] H-1B비자 받은 후 급여를 W-2 아닌 1099 양식으로 받으면 신분 유지 못한다

송 주 연 / 변호사

문: 다음달 4월에 취업비자(H-1B) 신청을 하려고 준비 중이다. 취업비자가 승인되고 근무를 시작하면 임금을 W-2 양식에 발행해 줄 수 없고 1099 양식으로 줄 것이라고 한다. 1099 양식을 받아도 취업비자가 유지되는지 알고 싶다.

답: 취업비자가 승인되고 유지되기 위해서는 비자 스폰서와 직원 사이에 고용주-고용인 관계가 명확하게 증명되어야 하며 이를 결정하는 중요한 요소는 고용주가 고용인의 업무를 통제하고 관리할 수 있는 권한이 있는지 여부다. 직원에게 임금을 W-2 양식으로 발행한다는 것은 회사에서 지급될 임금에 원천징수를 한 경우다. 반면, 1099 양식이 발행되는 경우는 지급되는 금액에 원천징수가 되지 않고 정직원이 아닌 프리랜서처럼 고용 관계에서 벗어나 독립적으로 일을 한 자에게 지급되는 경우에 해당하므로 취업비자 승인 후에는 W-2 양식으로 임금을 받아야 한다. 임금을 받은 증빙자료는 추후 비자 연장 또는 다른 비자 신청 시 신분 유지를 해 온 자료로 제출되어야 하는데 1099 양식에 보고된 임금으로는 취업비자의 고용주-고용인 관계가 유지되지 않았다고 판단되어 신분 유지를 못했다고 판단될 것이다.
임금이 지급되는 방식 외에도 고용주가 직원을 통제하고 관리할 수 있는지를 판단하는 데 있어 이민국은 다음 사항들을 검토한다.
(1) 고용주는 고용인을 사업장 안에서 혹은 사업장 밖에서 감독할 수 있는 권한이 있는지 (2) 업무가 사업장 밖에서 이루어질 경우 업무 감독은 어떤 방식으로 이루어지는지 (3) 고용주가 고용인을 감독한다면 고용인의 업무가 매일 감독되어야 하는지 (4) 고용인이 업무를 수행하는 데 있어 고용주는 필요한 수단과 방법을 제시하고 제공하는지 (5) 고용주에게는 고용인을 고용하고 해고하거나 임금을 지급할 권한이 있는지 (6) 고용인이 수행한 업무 과정이나 결과물을 평가할 수 있는 권한이 고용주에게 있는지 (7) 고용인은 고용주의 세금보고에 정직원으로 등재되어 세금보고에 함께 기록되는지 (8) 고용주는 고용인에게 직원에게 복리후생비를 지급하는지 (9) 고용인의 업무 수행 과정에는 회사의 고유 정보가 공유되었는지 (10) 고용인의 업무 결과가 고용주의 업무 속성과 직결되는지 그리고 (11) 고용인이 업무를 수행하는 방법과 수단을 관리할 수 있는 권한을 고용주가 갖고 있는지 등이다.
임금이 원천징수되고 W-2 양식에 발행되었다고 해서 취업비자 규정에서 요구하는 고용주-고용인 관계가 유지되었다고 판단되는 것은 아니다. 전통적인 고용주-고용인 관계라면 한 사업장에 고용주와 고용인이 함께 위치하여 매일 같이 업무를 할당 받고 업무 태도와 결과물이 관리되겠지만 고용주의 업무 특성상 이런 상황이 불가능한 경우도 있다. 예를 들자면 건축가가 사무실에서 상주하여 일을 하는 경우보다는 프로젝트를 수행하기 위해 클라이언트의 건설 현장에서 업무를 수행해야 하는 경우가 더 잦은 경우도 있다. 이렇게 매일같이 한 장소에서 같이 일을 할 수 없는 경우라면 고용인은 업무 과정과 성과를 정기적으로 고용주에게 보고해야 하고 고용주가 정해 놓은 기준에 따라 업무를 수행하고 관리를 받는다는 사실이 입증되어야 취업비자에서 요구하는 고용주-고용인 관계가 성립될 수 있다.
자영업자가 자신의 회사를 통해 자신에게 취업비자 청원을 할 수 없는 이유가 이러한 고용주-고용인 관계 성립이 되지 않기 때문이다. 또한 같은 이유에서 프리랜서처럼 고용주의 업무 지시에 따르지 않고 독립적으로 일을 하는 사람 또는 수입의 일부를 수수료로 에이전트에게 주는 경우도 취업비자 상의 고용주-고용인 관계가 성립될 수 없는 것이다.
취업비자를 유지하기 위해서는 승인 후에도 규정에서 정한 고용 관계가 유지 되어야 하므로 취업비자 신청에 앞서 승인 후에 유지될 고용 관계에 관한 내용을 다시 한번 점검하는 것도 좋겠다. 212-868-2200, 718-360-9316, www.songnlaw.com




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