이용식 UC 샌디에이고 교수
우리가 혼동하는 영어 단어가 'Freedom'과 'Liberty'다. 한영사전이나 영어사전을 찾아봐도 '자유'라고 쓰여있을 뿐 차이가 분명치 않다. 그러나 헌법이 보장하고 있는 시민의 권리 측면에서 볼 때 두 단어는 쓰임새가 크게 다르다.
미국의 수정헌법 제1조는 개인의 자유 곧 Freedom을 보장하고 있다. 즉 국가는 표현의 자유 종교의 자유 언론의 자유 모임의 자유 청원의 자유를 보장하고 있다.
보장이란 말은 국가가 불가피한 이유(Compelling Reason)가 없는 한 헌법이 명시한 개인의 자유를 간섭할 수 없다는 뜻이다. 불가피한 이유란 개인이 행사한 자유가 국가와 국민의 안전에 직접적인 위험을 가져왔을 때나 국가 행정 업무에 심각한 방해를 초래했을 때를 말한다.
예를 들어 헌법은 공공장소에서 '상스러운 욕설이나 난폭한 언어를' 사용하는 자를 보호하지 않는다. 이런 일로 인해 경찰의 제지를 받거나 혹은 국가기관에서 처벌을 받았더라도 수정헌법 제1조의 보호를 받기는 어렵다.
Liberty는 Freedom과는 다른 법철학적 개념이다. Liberty는 수정헌법 제 5조와 제 14조가 보장하고있다. 첫째 Liberty는 구체적으로 정의 내릴 수 없는 많은 자유를 내포하고 있다. 굳이 정의를 내리자면 그것은 행복을 추구할 수 있는 자연법에 가까운 자유다.
그 중에는 정부의 간섭이 없는 나 혼자만(Privacy)의 자유 체면의 자유 교육을 받을 자유 결혼의 자유(1967년 이전에는 상당수 주정부가 백인과 흑인의 결혼을 불법화 했음) 등이다. 최근 정치적인 이슈로 등장한 Liberty 중에는 낙태와 안락사 동성 결혼의 자유 등이 있다.
Liberty가 보장하는 자유와 Freedom이 보장하는 자유는 법절차 상으로도 큰 차이가 있다. 국가가 개인의 Freedom을 침해할 때는 불가피하고 정당한 이유가 있어야 하지만 Liberty의 경우는 공정한 절차(Due Process)를 거쳐야 한다. Freedom의 경우에는 절차도 절차이지만 국가는 불가피하고 정당한 이유 없이 헌법이 보장한 Freedom을 침해할 수 없다.
그러나 Liberty의 경우에는 국가의 불가피한 이유가 문제가 아니라 국가의 행위 자체가 근본적으로 공정했느냐 하는 것이다. 한때 미국의 여러 주에서는 부부가 피임기구(콘돔)를 사용하는 것을 불법화 했었다. 문제는 콘돔을 썼다는 것을 어떻게 증명할 것인가였다. 가장 확실한 방법은 경찰이 부부의 침실에 들어가 콘돔을 사용하고 있는지 여부를 확인해야 하는 것이다.
그러나 이런 행위는 헌법이 보장하는 행복 추구의 자유 구체적으로는 프라이버시를 위반해 공정성(Due Process)을 상실한 것이다. 대법원은 1965년 이 법을 위헌으로 판시했다.
2008년 대선이 벌써 시작됐다. 선거 캠페인이 본격화되면 여러 Liberty 문제가 또다시 쟁점으로 부각될 것이다. 공화당과 민주당은 Liberty 예를 들어 낙태와 동성애 결혼 안락사 등에 대한 이념 및 정책 노선이 서로 다르기 때문이다. 선거란 일종의 이념 및 사회 가치관의 전쟁이다. 자유의 논쟁이 어떻게 전개될지 궁금하다.